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[Fiche pratique] Marchés publics : zoom sur la médiation

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[Fiche pratique] Marchés publics : zoom sur la médiation

La médiation consiste en l'intervention d'un tiers aidant les parties à trouver, elles-mêmes, une solution à la différence de la conciliation qui voit le conciliateur trancher le différend en équité. Elle se développe de plus en plus dans le domaine des marchés publics.

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La médiation constitue une option stratégique que l'avocat doit toujours envisager pour résoudre un litige. Moins abrupte que la saisine du juge administratif, plus rapide, la médiation s'avère un outil souple qui maintient la relation de confiance commerciale entre les parties dans un cadre plus apaisé qu'une salle d'audience. En outre, la médiation oblige à renouer le dialogue entre les parties dans la mesure où il appartient à ces dernières de trouver la solution à leur différend. Cet intérêt constitue aussi la limite de la médiation. Sans accord des parties, la médiation ne peut pas être amorcée. Pour que la médiation s'épanouisse pleinement, deux pré-requis sont nécessaires:

- Pré-requis #1 : Un nombre limité de parties en présence. A priori le cadre contractuel permet ce type de relations bilatérales. Néanmoins, il est fréquent que le litige concerne plusieurs participants à une même opération - maître d'oeuvre, co-titulaire du lot, sous-traitant ou fournisseur - rendant de facto les discussions plus compliquées et la résolution amiable plus difficile.

- Pré-requis #2 : un intérêt mutuel à envisager. La médiation, au contraire d'un contentieux administratif, nécessite de trouver un consensus entre les parties. Cela implique d'accepter un compromis moins favorable, mais qui permet d'approfondir la relation commerciale et de rétablir un climat de confiance pour l'avenir avec le client public ou le fournisseur.

Deux institutions peuvent être sollicitées

Outil #1 - Le Médiateur des Entreprises

Résultant de la fusion du médiateur des marchés publics et du médiateur des relations interentreprises, le Médiateur des entreprises est l'outil privilégié en matière de médiation dans les marchés publics. Selon le Rapport 2017 du Médiateur des entreprises, 1/3 des saisines concernent les marchés publics, soit 300 saisines dont la plupart proviennent de TPE et PME. Les motifs de saisine sont majoritairement les délais de paiement ou le paiement de solde de marchés, des problèmes contractuels ou de résiliation unilatérale de contrat. Pour l'heure, le dispositif est expérimental dans son champ d'action géographique (Centre-Val de Loire, Grand-Est, Normandie, Provence-Alpes-Côte d'Azur) et dans son champ d'action matériel (secteurs de la construction, de l'industrie manufacturière ou de l'information et de la communication). À rappeler : le Médiateur des entreprises n'exerce aucun pouvoir de décision et il exerce sa fonction avec impartialité et gratuité. Bien entendu, les parties peuvent être accompagnées dans la médiation par leurs propres avocats pour faciliter les échanges et la présentation des positions et intérêts défendus par chaque partie. L'objectif restant toujours de rechercher une solution commune aux deux.

Outil #2 - La médiation par l'intermédiaire du juge administratif

Le juge administratif a également sa place dans la mise en place d'un processus de médiation. En effet, les parties peuvent saisir le juge administratif en cours de litige pour ordonner une mesure de médiation ou préalablement au litige pour nommer un médiateur. La médiation n'est pas réalisée par le Tribunal, mais le Président proposera un médiateur et les parties devront valider ce choix avant de commencer leurs propres discussions. L'avantage d'une médiation est aussi de conserver les délais contentieux pour toute action qui se révèlerait nécessaire en cas d'échec du processus amiable. Les délais de prescription sont aussi préservés. Pour tout litige lié à l'exécution d'un marché public avec l'Administration (délais de paiement, pénalités, refus de réception des prestations, réclamations de l'opérateur, etc.), il est donc prévu que la médiation a pour effet d'interrompre les délais de recours contentieux et les prescriptions (article L213-6 Code de justice administrative). Ces délais recommencent à courir pour le temps restant à partir du moment où la médiation se termine officiellement (décision du Médiateur ou déclaration d'une partie).

Les Règlements amiables des litiges se développent. Pas forcément sans l'aide des avocats et de la Justice, mais l'objectif est de renforcer la discussion et maîtriser les délais de résolution des disputes en dehors des tribunaux dans l'intérêt des justiciables, mais aussi de la Justice elle-même.


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Raphaël Apelbaum et Alain de Belenet, avocats associés, LexCase

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