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[Juridique] Marchés publics : zoom sur la transaction en marchés publics

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[Juridique] Marchés publics : zoom sur la transaction en marchés publics
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La transaction est, comme l'indique l'article 2044 du Code civil, un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître.

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La transaction : dernière étape d'une médiation

La transaction matérialise le compromis, le terrain d'entente négocié par les parties, avec le concours du médiateur, pour résoudre leur litige. Si le processus de médiation ne nécessite pas forcément la présence d'un avocat, la rédaction de la transaction requiert un professionnel du droit dès lors qu'il s'agit de rédiger un nouvel acte contractuel se superposant à l'acte initial, à savoir le marché public. En effet, l'environnement des marchés publics appelle une vigilance particulière dès lors qu'il existe des règles d'ordre public auxquelles sont soumis les acheteurs publics, et ces règles limitent la liberté contractuelle des parties : on ne peut pas transiger n'importe comment. L'esprit du Droit en la matière est le suivant : on veille ainsi à la bonne utilisation de l'argent public et on protège l'Administration de tout engagement déraisonnable à son encontre.

Règle #1 - L'existence de concessions réciproques.

Pour évidente que soit cette règle, la rédaction de la transaction doit faire apparaître de manière explicite les concessions de chacune des parties. Les clauses relatives aux concessions réciproques assurent à l'organe délibérant de l'acheteur (conseil municipal ou métropolitain ou encore conseil d'administration) de bénéficier d'une information transparente sur les concessions effectuées en vue d'arriver à cet accord transactionnel. Ces concessions peuvent être diverses : renonciation au droit à contestation ou à recours, modification du planning général de l'opération, intégration de nouveaux travaux ou de nouvelles études non prévues au sein du marché initial, modification des prix unitaires, diminution des pénalités, etc.

Règle #2 - L'absence de libéralités.

L'une des règles d'ordre public applicable aux acheteurs publics est l'interdiction de verser une somme qu'ils ne doivent pas.Autrement dit, si la transaction conduit l'acheteur à verser une somme d'argent à son titulaire, il est important de préciser et motiver l'origine, la cause ou les raisons de ce versement financier. Il peut s'agir d'une erreur commise par la personne publique lors de la rédaction des pièces du marché, d'une faute dans l'exercice de ses missions, d'une inexécution d'une clause contractuelle, ou encore d'une sujétion technique imprévue, etc.

Règle #3 - Le respect du code de la commande publique.

La signature d'un protocole transactionnel n'affranchit pas l'acheteur public de respecter les règles de la commande publique. Ceci est d'autant plus important que le Code de la commande publique encadre désormais les possibilités de modifier le marché public en cours d'exécution. Dans ce contexte, l'outil transactionnel ne constitue pas un blanc-seing permettant de se "sauver" de l'exécution difficile d'un marché public étant donné que la transaction ne traduit souvent qu'une modification contractuelle soumise, comme telle, au droit de la commande publique. En définitive, la transaction de médiation est un outil efficace pour clore un différend entre les parties, à la condition d'avoir veillé à sa rédaction. L'article L. 213-4 du Code de justice administrative facilite en outre la saisine du juge en vue d'homologuer - c'est-à-dire rendre exécutoire - l'accord de transaction après que cette transaction a reçu l'approbation de l'organe délibérant de l'acheteur public.

Par Raphaël Apelbaum & Alain de Belenet, avocats associés, LexCase

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