[Juridique] La force majeure dans les contrats publics

Apparue en droit administratif au début du XXe siècle à l'occasion d'une grève générale des états-majors de la marine marchande survenue affectant l'exécution d'une concession, la notion de force majeure constitue pour les cocontractants subissant une événement extérieur, imprévisible et irrésistible une cause d'exonération de responsabilité en cas d'inexécution de leurs obligations contractuelles. A l'heure de la crise sanitaire liée au COVID-19 et aux difficultés d'exécution des contrats publics générés par les mesures de confinement, la théorie de la force majeure retrouve une actualité.

La force majeure : extériorité, imprévisibilité et irrésistibilité

Pour être qualifié de force majeure, un événement doit réunir trois conditions. Premièrement, il doit être extérieur aux parties, ce qui signifie que les parties ne doivent pas être la cause de cet événement. Deuxièmement, il doit être imprévisible de telle sorte que les parties n'auraient pas pu raisonnablement prévoir les conséquences de cet événement. S'agissant d'une épidémie, la date de conclusion du contrat permettra de distinguer les cas pour lesquels les parties n'avaient pas connaissance de l'événement des cas pour lesquels les parties avaient une meilleure connaissance du risque. Troisièmement, l'événement doit rendre impossible l'exécution des obligations contractuelles. Une des parties au contrats (ou les deux) doivent être dans l'impossibilité matérielle d'exécuter leurs missions.

Des événements naturels peuvent être qualifiés de force majeure (raz-de-marée, éruption volcanique, tempête ou intempérie exceptionnelle). Les cas d'épidémie n'ont pour le moment pas été reconnus comme tels par la jurisprudence. S'agissant du COVID-19, le ministre de l'Economie a néanmoins considéré qu'une telle situation recouvrait la notion de force majeure.

Les conséquences de la force majeure

La qualification de force majeure conduit à trois conséquences:

- Conséquence #1 - Exonération de responsabilité. Le cocontractant, placé dans une situation dans laquelle il ne peut exécuter le contrat, se verra exonérer de responsabilité. En pratique, ne pourra pas lui être reproché de n'avoir pas livré à temps les fournitures ou de n'avoir pas terminé le chantier dans les délais. Ainsi, les clauses de pénalités ne pourront pas s'activer à l'encontre du prestataire de l'administration compte tenu du cas de force majeure.

- Conséquence #2 - Possibilité de résilier unilatéralement le contrat. En cas de force majeure, les parties ont la possibilité de résilier unilatéralement le contrat. Il ne s'agit que d'une faculté qui s'exerce en réalité dans deux cas. Le premier cas correspond à celui dans lequel la force majeure conduit à une impossibilité permanente d'exécuter le marché partant il est préférable de résilier le marché lequel ne peut de toute façon plus s'exécuter comme il avait été prévu initialement. Le second cas relève de la situation dans laquelle le marché ne peut pas être modifié conformément aux règles de la commande publique à savoir une augmentation de plus de 50 % du montant initial du marché du fait de circonstances imprévisibles .

-Règle #3 - Pas de conséquence indemnitaire. En principe, et sauf cas particuliers , le titulaire du marché ne peut se voir indemniser des préjudices subis du fait de la force majeure (immobilisation du matériel, du personnel ou encore manque à gagner en lien avec la résiliation).

En définitive, la force majeure est une théorie contractuelle permettant aux contractants de s'exonérer de leur responsabilité mais ne constitue pas un fondement indemnitaire pour ces derniers. Dans le cas de la crise sanitaire du COVID-19, il est important que chaque titulaire de marchés publics compile des preuves concrètes concernant l'impossibilité d'exécuter le marché afin de prouver l'existence d'un cas de force majeure.

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Raphaël Apelbaum

& Alain de Belenet, avocats associés, LexCase

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