[Juridique] Les filiales du même groupe peuvent-elles répondre à un marché ?

L'entente en droit de la concurrence se définit comme une action concertée qui a pour objet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché. Dès lors que plusieurs entreprises d'un même groupe répondent à un même marché public, une telle pratique pourrait fausser le jeu de la concurrence dans l'objectif de remporter le marché.

Une évolution de la pratique décisionnelle de l'Autorité de la Concurrence

L'Autorité de la Concurrence (Décision 20-D-19 du 25 Novembre 2020) a récemment fait évoluer sa position concernant les réponses aux appels d'offres par les filiales d'un même groupe, sous l'impulsion de la Cour de la Justice de l'Union Européenne (CJUE 17 Mai 2018 "Ecoservice UAB" C-531/16). La CJUE retient que les réponses aux appels d'offres émanant de filiales d'un même groupe ne sont pas soumises au régime de prohibition des ententes. En effet, selon la Cour, les entreprises et les filiales d'un même groupe forment une seule et même unité économique, rendant ainsi inapplicable la qualification d'entente.

Le droit de la commande publique consacre le principe de transparence et d'égalité de traitement à l'article 3 du Code la commande publique. La conclusion d'une entente peut être sanctionnée en violation de ces principes. Par un arrêt du 8 Décembre 2020 (décision n° 436532), le Conseil d'État a affirmé que des opérateurs économiques dépourvus d'autonomie commerciale ne pouvaient être considérés comme des soumissionnaires distincts. Le juge administratif considère que si deux personnes morales différentes constituent en principe des opérateurs économiques distincts, elles doivent néanmoins être regardées comme un seul et même soumissionnaire lorsque le pouvoir adjudicateur constate leur absence d'autonomie commerciale.

La vigilance de l'acheteur public dans l'analyse des offres

Le Conseil d'État précise que cette absence d'autonomie commerciale peut se révéler par l'existence d'un faisceau d'indices. Il peut s'agir notamment :

- de liens étroits entre leurs actionnaires ou leurs dirigeants ;

- de l'absence totale ou partielle de moyens distincts ;

- de la similarité de leurs offres pour un même lot.

Dans la pratique, l'acheteur public doit être vigilant et veiller à ce que les deux sociétés ayant déposé une offre ne constituent pas une seule et même entité juridique et commerciale. L'acheteur public devra ainsi étudier le mémoire technique, examiner si les prix proposés dans chacun des mémoires techniques sont différents, si les entreprises ont mutualisé leurs moyens humains et matériels.

La liste des références est un autre outil intéressant et utile pour les acheteurs publics, car si cette liste est fortement similaire dans les deux offres, il s'agirait d'un élément de preuve supplémentaire pour affirmer une absence d'autonomie commerciale.

Enfin, l'extrait K-bis peut permettre à l'acheteur de vérifier des informations comme le chiffre d'affaires, les noms des dirigeants des sociétés ou encore l'adresse du siège social.

Cette vérification ne constitue pas une obligation, mais une incitation, car l'acheteur public est en effet la première victime de telles pratiques anticoncurrentielles.