Développement durable : les clauses vertes s'imposent dans les marchés publics

Dans le jardin des acheteurs publics, les clauses vertes sont en pleine croissance. Cela s'inscrit dans un contexte général de lois axées sur le développement durable et l'environnement : loi Egalim sur la restauration collective, RE2020, ... En rendant obligatoires les clauses vertes en 2026, l'article 35 de la loi "Climat et Résilience" a accéléré leur maturation. Celui-ci précise en effet que les spécifications techniques "prennent en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale" (article L. 2111-2 du code de la commande publique). Les acheteurs publics devront donc les intégrer dès la phase de définition du besoin. L'article 35 introduit également l'obligation de retenir au moins un critère d'attribution prenant en compte les caractéristiques environnementales de l'offre (article L. 2152-7). "C'est le nerf de la guerre, commente maître Evangelia Karamitrou, avocat associé chez Landot & associés. Les critères doivent être précis, liés à l'objet du marché, et non généraux et liés à l'entreprise. Mais ils ne doivent pas restreindre la concurrence." Les acheteurs publics devront également prendre en compte l'environnement dans les conditions d'exécution du marché (article L. 2112-2). "Cette obligation d'insertion de clauses vertes va dans le bon sens, estime Gildas Renard, chef de projet pilotage de la politique d'achat à la Région Bretagne. Elle vient consacrer un mouvement déjà bien en place. Nous avons passé le cap de la sensibilisation et sommes maintenant dans la mise en oeuvre."

Clauses vertes : où en est-on ?

Les dispositions de l'article 35 de la loi "Climat et Résilience" entreront en vigueur à une date fixée par décret, et au plus tard le 22 août 2026. A cette date, 100% des marchés publics devront intégrer une clause environnementale. Un objectif ambitieux au vu de la situation actuelle. En effet, l'Observatoire économique de la commande publique indique qu'en 2020 seulement 21,7% des marchés publics de l'Etat et du secteur hospitalier avaient intégré une clause environnementale. Pour les collectivités territoriales, le pourcentage n'est même que de 12,6 %. Cinq ans ne seront donc pas de trop pour généraliser les clauses vertes.

Prenons le cas de la région Bretagne. Dans son schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables (SPASER) de 2018, elle s'était fixée un objectif de 30% de marchés intégrant une clause environnementale en 2020. Elle devra l'augmenter significativement dans le nouveau SPASER qu'elle définira cette année. L'enjeu est de taille puisque les marchés publics de la région représentent chaque année 250 millions d'euros HT. "Il ne faut pas attendre la rédaction du contrat pour penser à une clause environnementale, explique Gildas Renard. Celle-ci doit s'inscrire dans le cycle de l'achat, doit ressortir de la réflexion sur les besoins." Certains marchés publics de construction de lycées de la Région Bretagne comprennent déjà une clause exigeant un pourcentage d'éco-matériaux. "Ce pourcentage, 20% par exemple, est un niveau minimum, précise Gildas Renard. Pour encourager les entreprises à faire mieux, nous pouvons en faire un critère d'attribution. Un travail de liaison continue avec les fournisseurs est nécessaire. Il permet de bien connaître le marché, la capacité de l'offre à répondre à une clause que l'on définit."

Un clausier environnemental en ligne

Quelle clause environnementale intégrer à son marché ? Pour la définir, les acheteurs peuvent s'appuyer sur un outil comme La Clause Verte. Ce clausier en ligne a été lancé en novembre 2020 par CD2E, une association basée dans les Hauts-de-France et spécialisée dans l'éco-transition. Il met à disposition des acheteurs publics des clauses relatives à différents segments d'achats et thématiques à fort enjeu environnemental : énergies renouvelables, éco-conception, gestion des déchets... Chacune des clauses est accompagnée par des commentaires qui en précisent les raisons, les points de vigilance et les articulations avec d'autres clauses.