Guide de bonnes pratiques pour les contrats marque de distributeur (MDD)

Cette recommandation de la CEPC, qui annule et remplace celle de 2010, se révèle plus détaillée et fournit de nombreuses pistes de réflexion qui intéresseront les entreprises qui négocient et exécutent des contrats MDD.

Son champ d'application est particulièrement large puisqu'elle a vocation à s'appliquer aux produits agricoles comme aux produits de grande consommation, alimentaires et non alimentaires. La CEPC encourage par ailleurs les entreprises à appliquer ses bonnes pratiques à d'autres types de contrats.

Dans un souci didactique, la CEPC rappelle dans un premier temps le cadre juridique applicable aux produits MDD et propose ensuite des bonnes pratiques à mettre en oeuvre.

3 critères cumulatifs retenus pour qualifier un produit vendu sous MDD

Sur la base de l'article R.412-47 du code de la consommation, la CEPC retient trois critères cumulatifs pour qualifier un produit MDD :

- les caractéristiques des produits doivent être définies par le distributeur dans le cadre d'un cahier des charges qui reflète l'expression de ses besoins particuliers ;

- le distributeur doit assurer la vente au détail des produits en question ;

- le distributeur doit être propriétaire de la marque sous laquelle il vend les produits (marque propre ou marque d'enseigne).

La CEPC en déduit que les produits vendus sous marque "blanche" ne rentrent pas dans la catégorie des produits MDD dans la mesure où le fournisseur est propriétaire de la marque.

La CEPC constate aussi que "le cadre de négociation et de formalisation applicable aux marques nationales n'est pas adapté aux contrats MDD". La CEPC reprend ainsi une vision partagée selon laquelle le distributeur ne saurait négocier avec son fournisseur des réductions tarifaires ou des services de mise en avant pour ses propres produits MDD.

Des "bonnes pratiques" spécifiques à chaque phase de la relation fabricant/distributeur

Durant la phase précontractuelle, la CEPC souligne que l'expression des besoins du distributeur formulée dans un cahier des charges constitue le point de départ de la négociation. Sur cette base, le fabricant est sélectionné soit dans le cadre d'une négociation de gré à gré soit dans le cadre d'un appel d'offres.

Dans les deux cas, la CEPC préconise aux distributeurs de porter une attention particulière à la rédaction du cahier des charges afin de permettre aux fabricants de se positionner. Celui-ci devra notamment détailler les prérequis techniques, qualitatifs, logistiques, commerciaux, marketing et juridiques du produit MDD.

Dans le cadre de l'appel d'offres, le cahier des charges devra également préciser le calendrier et les critères de sélection du fabricant (prix, qualité, RSE, etc.).

L'offre du fabricant devra quant à elle répondre aux besoins identifiés par le distributeur. En vertu de son obligation précontractuelle d'information, le fabricant devra en outre indiquer au distributeur les éventuelles contraintes de fabrication et leur impact sur le cahier des charges.

Afin de s'assurer de la conformité des produits MDD et de garantir la sécurité des consommateurs, la CEPC recommande également de prévoir des processus de tests et de contrôle qualité.

Enfin, la CEPC insiste sur le fait que les informations échangées sont protégées par la confidentialité et qu'elles doivent être communiquées dans le respect du secret des affaires. Ainsi, un distributeur ne peut solliciter du fabricant des informations permettant de connaître le détail de son savoir-faire ou de disposer d'une décomposition précise des coûts de fabrication.

Durant la phase contractuelle

La formalisation de l'accord doit résulter d'une réelle négociation entre distributeur et fabricant.

- s'agissant de la durée, la CEPC recommande la conclusion de contrats de moyen ou long terme tenant compte des investissements du fabricant.

- s'agissant des prix, la CEPC rappelle l'obligation, pour les produits alimentaires, de faire référence aux indicateurs EGALIM et de prévoir une clause de révision des prix. La CEPC suggère la généralisation de ces règles à tous les produits MDD et préconise de définir clairement les modalités de la clause de renégociation tarifaire.

- s'agissant des volumes, la CEPC souhaite un partage des informations nécessaires à la bonne exécution du contrat (échange périodique sur l'état des ventes du distributeur et sur l'état des stocks du fabricant) et rappelle l'obligation de contractualiser un volume prévisionnel. Pour anticiper les variations de volumes, elle préconise la communication d'un planning des opérations promotionnelles du distributeur.

- s'agissant de la répartition des coûts : la CEPC recommande que les parties identifient et répartissent les différents coûts liés au développement et à la fabrication du produit.

- s'agissant des opérations commerciales et promotionnelles, la CEPC rappelle que le fabricant ne doit pas prendre à sa charge des prestations destinées à accroître la notoriété du produit.

Concernant la fin du contrat

La CEPC apporte peu d'éclairages nouveaux. Elle rappelle que la réglementation en matière de rupture brutale des relations commerciales s'applique aux produits MDD, en particulier le plafond de 18 mois pour le préavis.

La CEPC encourage par ailleurs les parties à discuter du sort des produits et emballages encore en stocks et à faire leurs "meilleurs efforts pour trouver des débouchés pour ces produits".

Enfin, en ligne avec sa recommandation n°20-1 sur les effets de la crise sanitaire dans la grande distribution à dominante alimentaire, la CEPC préconise de recourir aux techniques de règlement amiable des litiges, notamment la médiation.

En conclusion

Même si la CEPC rappelle que sa recommandation constitue un "droit souple" n'ayant pas vocation à empiéter sur les prérogatives du juge et des autorités de contrôle, la précision de cet avis constituera sans nul doute un référentiel pour ces derniers.

Les fabricants et distributeurs de produits MDD sont donc fortement incités à respecter ces préconisations.

Par Hugues Villey- Desmeserets , avocat associé du cabinet BCTG avocats , expert en droit de la concurrence, de la distribution et des contrats.

François Dauba, avocat associé du cabinet BCTG avocats , expert en droit de la concurrence, de la distribution et des contrats.

Mélati Gauvry , avocate collaboratrice exerçant au sein du département " concurrence, distribution, contrats " du cabinet BCTG avocats