L'intérêt de la clause MAC en période de crise sanitaire pour vos contrats internationaux

La clause " MAC " (Material Adverse Change) érige le changement significatif défavorable en motif de renégociation voire de rupture des relations contractuelles. Présente en majeure partie au sein de contrats d'acquisition internationaux (Sale and Purchase Agreements), elle peut constituer un véritable avantage pour l'acquéreur comme pour le vendeur eu égard au contexte de la crise sanitaire liée à la Covid 19. Il est rare qu'ils trouvent leur compte en la théorie de l'imprévision (article 1195 du code civil) ou celle de la force majeure (article 1218 du code civil) lorsque la pandémie a affecté l'économie de l'opération.

Qu'est-ce qu'une clause MAC ?

Négociée en amont entre les cocontractants, la clause MAC vient en prévention des événements affectant l'économie de l'opération en cause, entre la signature du contrat et la réalisation effective des prestations y afférents. L'insertion d'une telle clause permettant de déroger aux dispositions non impératives de l'article 1195 du code civil sur l'imprévision, elle permet à l'acquéreur et/ou au vendeur de ne pas procéder à la réalisation de l'obligation principale sans autre justification qu'un " changement défavorable et significatif des circonstances économiques ".

L'un des intérêts de cette clause, c'est qu'elle peut revêtir la forme d'une condition suspensive ou résolutoire, d'une clause d'indemnisation ou de caducité de l'accord.

Il s'agira, avant tout, de déterminer au stade des pourparlers la définition de " l'événement défavorable significatif ", soit une tâche épineuse puisque c'est surtout le caractère " significatif " qui devra faire l'objet de précisions avancées.

La possibilité de faire de la crise du coronavirus un événement défavorable significatif

La rédaction de ce type de clause doit impérativement faire l'objet d'une attention particulière quant aux mots choisis : des termes vagues et, donc, impropres au déclenchement de la clause pourrait causer son inutilité.

En l'absence de tout corps de règles françaises régissant ces clauses, il convient de se pencher sur la détermination de ce qui sera considéré comme étant un changement significatif. Ce dernier doit notamment être lié à la situation financière, économique ou juridique du débiteur de l'obligation, à son patrimoine ou son activité, voire à sa capacité à procéder au paiement. Il existe ainsi un critère matériel prédominant dans la mise en oeuvre de cette clause.

A ce titre, le moyen le plus simple de permettre l'identification, au cas par cas, du critère matériel, est de prévoir un seuil de déclenchement de la clause. Ainsi, il paraît tout à fait imaginable qu'une stipulation anticipe la résolution du contrat dans l'éventualité d'une baisse de 20% du chiffre d'affaires trouvant son origine dans la cessation temporaire d'activité de la société cessionnaire du fait des fermetures administratives imposées par le gouvernement.

Cet exemple demeure, toutefois, relativement imprécis et les termes utilisés dans le corps de la clause en question doivent être scrupuleusement choisis.

Bien que la clause MAC puisse constituer un gage de sérénité indéniable à l'égard des opérations commerciales, elle nécessite un travail de négociation approfondi avec l'ensemble de vos fournisseurs et implique d'utiliser les outils de la fonction achats afin de déterminer avec précision les risques inhérents à certaines décisions d'achats que vous souhaitez réaliser.

Sa rédaction doit être scrupuleusement surveillée afin de pouvoir établir, avec votre fournisseur, un seuil de matérialité qui convienne aux deux parties, en prévention d'un retard de livraison éventuel, eu égard au fait qu'elle évite au fournisseur de devoir justifier du caractère imprévisible de l'événement affectant l'opération ou encore celui de force majeure.

C'est pourquoi il est important de faire réaliser une expertise approfondie du contrat afin de garantir la légitimité de la cause au regard des nécessités qu'appellent l'opération. La clause MAC ne trouvant aucun siège de réglementation en France (hormis celui du droit des obligations en général), elle peut vous constituer une pratique dont les termes varieront d'un fournisseur à un autre. La consultation des services qualité et R&D, des commerciaux ou encore des comptables apparaîtra comme un impératif avant de s'engager dans toute relation commerciale en pleine crise sanitaire.

En savoir plus :

Maître Gérard Picovschi a fondé son cabinet en 1988. Il a développé de nombreux domaines de compétences et s'est doté de plusieurs départements (droit des affaires et fiscalité, succession et immobilier), pour mettre toute son expérience au profit de ses clients.

SELAS AVOCATS PICOVSCHI