Comment pallier les risques PI, supply chain et digitaux?

2. Les risques liés à la supply chain

L'externalisation permet de se recentrer sur son coeur de métier. Mais la majorité des entreprises ne maîtrisent pas leur supply chain. Les échanges sont de plus en plus complexes car de plus en plus impliqués dans les décisions stratégiques. La responsabilité de la fonction achats vis-à-vis du risque s'est parallèlement intensifiée. "Des études ont démontré que les responsables de chaînes d'approvisionnement avaient dans l'ensemble une mauvaise visibilité sur leur chaîne" souligne Bruno Frel, expert achats responsables de l'Afnor.

Le choix du fournisseur

C'est pourquoi, Isabelle Meyer, expert en avaries et litiges chez Renault, recommande de se poser la question en amont de l'achat d'un produit ou de son développement en propre. Si un acheteur fait le choix de passer par un fournisseur, il doit avoir conscience de la part que sa commande va représenter dans le chiffre d'affaires du fournisseur. Il doit aussi se poser la question de sa santé financière et de son intérêt spécifique à le choisir (qualité supérieure...). L'experte recommande également de raisonner en coût total, en n'oubliant pas d'inclure les transports de marchandises, les droits de douane et les risques de changes.

Le transfert de propriété

Au moment de la négociation, les parties doivent fixer une date de début et une date de fin au contrat, ainsi que le transfert de propriété. "Il ne faut jamais se charger du transport quand on n'est pas propriétaire des biens. En matière automobile, les marchandises sont fragiles, encombrantes et chères. Le contrat de transport du produit fini doit être soigneux. Par exemple, nos transporteurs n'ont pas le droit de stationner sur des aires gravillonnaires pour ne pas risquer d'abimer les véhicules transportés" insiste Isabelle Meyer. Les risques dus à la perte ou l'endommagement sont supportés par le vendeur et l'acheteur. L'expéditeur de fret ne supporte jamais le risque lié aux marchandises car elles ne lui appartiennent pas. C'est pourquoi les points liés au transfert de propriété des biens doivent être réglés.

La bonne qualification de l'acte d'achat

Il est nécessaire de bien qualifier l'acte d'achat au préalable et de faire la différence entre fabricant, fournisseur, prestataire ou encore sous-traitant, en s'assurant au préalable que l'acheteur est maître d'ouvrage. Le maître d'ouvrage fait intervenir un prestataire ou un entrepreneur pour son propre compte. Le terme sous-traitant est parfois improprement employé, dès lors qu'une prestation est externalisée. Or le terme s'applique uniquement à l'entreprise qui confie une opération sous sa responsabilité à une autre personne.

La qualification a son importance car la sous-traitance totale est interdite sur certains marchés publics. De plus, le sous-traitant n'a pas de lien contractuel direct avec le maître d'ouvrage, qui ne peut agir contre le sous-traitant que sur le plan délictuel.

La validité de la sous-traitance tient à l'acceptation du sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement par le maître d'ouvrage. Si le sous-traitant n'a pas été accepté, l'entrepreneur principal reste tenu envers son sous-traitant mais ce dernier peut invoquer la nullité du contrat de sous-traitance. Le sous-traitant pourra donc échapper au paiement de pénalités ou au versement d'indemnités en cas de mauvaise exécution de ses obligations, et il pourra demander des dommages-intérêts s'il a subi un préjudice du fait de l'avance de garantie de paiement.

L'autre risque est la résiliation du contrat principal par le maître d'ouvrage s'il a connaissance de la présence d'un sous-traitant non accepté. Il doit alors mettre en demeure l'entrepreneur principal de régulariser la situation. La responsabilité du maître d'ouvrage peut être mise en cause s'il n'a pas vérifié la constitution de ces garanties par l'entrepreneur principal. Si le maître d'ouvrage connaît l'existence d'un sous-traitant et qu'aucune délégation de paiement n'a été mise en place, il doit mettre en demeure l'entrepreneur principal de justifier de la mise en place d'une caution. A défaut, il sera fautif et risque d'avoir à payer la prestation deux fois si l'entrepreneur principal, déjà payé, fait faillite et que le sous-traitant n'a pas été payé. Le risque est en effet que le sous-traitant se prévale d'un manque dans les garanties de paiement.

Il est donc fondamental pour un acheteur de savoir quel acte d'achat il passe avant de lancer la consultation. Le contrat de vente (ou de fournitures en matière de marchés publics) est un contrat par lequel une partie transfère à une autre la propriété d'un bien moyennant le paiement d'une somme d'argent. L'acheteur contracte avec un fournisseur ou un fabricant. Le contrat de louage d'ouvrage (ou contrat d'entreprise) est un contrat par lequel l'une des parties (l'entrepreneur) s'engage envers une autre (le client ou maître d'ouvrage) à faire quelque chose (un ouvrage corporel ou un service) moyennant un prix convenu entre elles ; l'acheteur contracte avec un prestataire de services ou un entrepreneur.