Peut-on éliminer la candidature d'une entreprise à cause de son sous-traitant ?

Si la sous-traitance est un droit pour le titulaire d'un marché de services, celle-ci est soumise à l'acceptation, par le pouvoir adjudicateur, du sous-traitant et à l'agrément de ses conditions de paiement (art. 112 du code des marchés publics (CMP)). Rappelons que le refus d'agrément, s'il est discrétionnaire, est limité par l'abus de droit (Cassation 2 février 2005, 03-15 409)", souligne encore le spécialiste.

La situation peut-elle se renouveler ou pousser les futurs candidats à moins de transparence dans leur déclaration ? "Quand il analyse une offre présentée avec un sous-traitant, rien n'empêche un pouvoir adjudicateur de prendre en compte cette offre tout en rejetant le sous-traitant, explique le conseil. En effet, "en cas de sous-traitance, le titulaire demeure personnellement responsable de l'exécution de toutes les obligations résultant du marché" (art. 113 CMP). L'offre sera alors jugée sans la participation du sous-traitant et notée en fonction de l'impact objectif de cette absence sur les critères de jugement."

Et de conclure : "au stade de la candidature, tout candidat peut présenter un sous-traitant pour que soient prises en compte, en complément des siennes, les capacités techniques et financières de ce dernier (art. 45 CMP). Si la candidature du sous-traitant n'est pas retenue à ce stade, celle du candidat doit être examinée seule et acceptée s'il possède les capacités techniques et financières requises."