Les acheteurs publics accueillent favorablement les nouveaux CCAG

"La refonte des CCAG était nécessaire dans le contexte d'évolution du droit des marchés publics, explique maître Laurent Bidault, avocat associé chez Novlaw Avocats. Il y a dans cette réforme une volonté de les moderniser, notamment avec des clauses relatives au développement durable ou à la dématérialisation. La grande nouveauté est la création d'un sixième CCAG spécifique à la maîtrise d'oeuvre." La refonte cherche aussi à rééquilibrer les relations contractuelles pour faciliter l'accès des PME aux marchés publics.

Un groupe de travail de plus de 200 personnes

Cette réforme a été menée dans la concertation par la Direction des affaires juridiques (DAJ), au ministère de l'Economie, des Finances et de la Relance. Car si les CCAG sont des documents types facultatifs, les acheteurs publics s'y réfèrent massivement pour définir les clauses d'exécution de leurs marchés publics. La DAJ a notamment mis en place un groupe de travail de plus de 200 personnes représentant des acheteurs, des opérateurs économiques, des fédérations professionnelles et des experts. "L'Association des acheteurs publics (AAP) était demandeuse d'une réactualisation des CCAG, témoigne Arnaud Latrèche, vice-président de l'AAP, qui a participé à ce groupe de travail. Le CCAG Maîtrise d'oeuvre manquait cruellement aux praticiens." Les projets de CCAG issus de ces travaux, destinés à remplacer les versions de 2009, ont ensuite fait l'objet d'une consultation publique du 15 janvier au 5 février 2021.

Le 1er avril 2021, le Journal officiel publiait ensuite six arrêtés interministériels faisant entrer en vigueur les six nouveaux CCAG: cinq nouvelles versions des CCAG "Fournitures courantes et services", "Marchés industriels", "Techniques de l'information et de la communication", "Prestations intellectuelles" et "Travaux", et le tout nouveau CCAG "Maîtrise d'oeuvre". Jusqu'au 30 septembre 2021, les acheteurs publics peuvent cependant utiliser les CCAG de 2009. Pendant cette période transitoire, ceux-ci s'appliquent même par défaut (en l'absence de précision expresse, dans les documents particuliers du marché, de la version à laquelle le marché fait référence).

Ces nouveaux CCAG intègrent les évolutions du droit de la commande publique depuis 2009. Ils tiennent compte de la transposition des directives européennes sur les marchés publics de 2014 comme du code de la commande publique de 2019. "Les nouveaux CCAG ont également été actualisés en fonction du Règlement général sur la protection des données (RGPD), précise Dorothée Simon, juriste en commande publique à l'agence iNord. C'est une bonne base, à retravailler cependant au sein du cahier des clauses administratives particulières (CCAP)."

Clauses environnementales et clause sociale

La modernisation des CCAG est aussi passée par l'insertion de clauses relatives au développement durable. Des clauses environnementales fixent des obligations en matière de transport, d'emballage et de gestion des déchets. L'ensemble des CCAG prévoient également une clause d'insertion sociale que l'acheteur peut activer dans les documents particuliers du marché. "C'est dans le CCAP ou le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) que l'on va définir plus précisément ces clauses vertes et roses, précise Arnaud Latrèche. Notre Association des acheteurs publics estime qu'il est difficile de prévoir une clause uniforme, que ces clauses doivent être choisies et définies en fonction des segments d'achats."

Concernant la dématérialisation, les nouveaux CCAG précisent les modalités de notification électronique des décisions, informations et observations de l'acheteur et du titulaire. Ils rappellent par ailleurs les obligations en matière de facturation électronique. Enfin, pour simplifier les échanges dématérialisés, les CCAG n'imposent plus la signature des ordres de service et des bons de commande.

Principale innovation de la réforme, l'introduction d'un nouveau CCAG Maîtrise d'oeuvre semble faire l'unanimité. "Auparavant il fallait entièrement revoir le CCAG Prestations intellectuelles, rappelle Dorothée Simon. Cela représentait beaucoup de travail car les marchés de maîtrise d'oeuvre sont assez spécifiques". Maître Bidault ajoute : "Les architectes s'étaient émus de ne pas avoir de CCAG propre. Car le CCAG Prestations intellectuelles est conçu pour des missions courtes, au prix non révisable. Or, leurs missions sont longues, imbriquées dans des opérations de travaux. Le nouveau CCAG Maîtrise d'oeuvre prévoit un prix révisable au-delà de trois mois."

Un rééquilibrage des relations contractuelles

Experts et praticiens s'accordent également pour reconnaître le rééquilibrage des relations contractuelles apporté par la réforme. "J'entends souvent : "je ne pourrai pas répondre à cet appel d'offres car c'est trop compliqué pour moi", rapporte Jean-François Lenglet, chef de service commande publique à la Communauté de communes Pévèle Carembault (59). Les nouveaux CCAG, qui vont dans le sens d'un échange plus constructif avec les opérateurs économiques, à l'écoute de leurs attentes, ont pour but de faciliter leur accès à la commande publique". Ils prévoient par exemple un système de deux options pour la fixation du montant de l'avance : l'option A prévoit l'application d'un taux d'avance de 20% pour les PME. Autre exemple : les ordres de service prescrivant des prestations supplémentaires et modificatives doivent désormais être valorisées via un dispositif de prix provisoire. Un autre point, très important, concerne les pénalités de retard: les nouveaux CCAG les plafonnent à 10% du montant du marché ou du bon de commande. "Ce taux de 10% interroge: il ne correspond à aucune référence textuelle et il est bien inférieur au taux retenu par la jurisprudence actuelle, relève Arnaud Latrèche. Mais il est possible d'y déroger." Par ailleurs, l'acheteur doit mettre en oeuvre une procédure contradictoire lorsqu'il envisage d'appliquer des pénalités de retard ou d'autres pénalités pour manquement à certaines obligations contractuelles. L'idée est de limiter la survenance de différends entre les parties.

Cette réforme, les acheteurs publics se l'approprient rapidement. Ils savent en effet qu'ils ne pourront bientôt plus utiliser les anciennes versions des CCAG. "Ils ont bien accueilli les nouveaux CCAG, constate maître Bidault. Ce sont de bons outils opérationnels pour la rédaction du contrat. Les acheteurs peuvent choisir de déroger à certaines clauses." Les différents acteurs des achats publics se préparent donc en vue de leur mise en oeuvre. "Sur ce sujet, je reçois quasiment tous les jours des offres de formation ou de conseil, témoigne Jean-François Lenglet. Dans ma communauté de communes, je suis sollicité par des directeurs généraux des services (DGS) qui s'inquiètent de ces nouveaux CCAG." C'est le moment de se former à ces nouveautés. En juillet, Jean-François Lenglet suit une demi-journée de formation sur les principales dispositions des nouveaux CCAG, en compagnie des agents du service commande publique, de collègues des services techniques et des DGS des communes. A la rentrée, il prévoit de participer à une formation du Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT) : au minimum une journée par CCAG. Un investissement à la hauteur de l'enjeu de ces nouveaux documents au service d'un achat public performant et vertueux.