Commande publique : quid des offres anormalement hautes ?

Le Code de la commande publique précise que seules les offres régulières, acceptables et appropriées sont classées (art. R2152-6). En d'autres termes, une offre classée « répond au besoin et aux exigences de l'acheteur » tels que formulés dans les documents de la consultation (art. L2152-4). Il est donc incohérent d'attribuer un marché à une entreprise dont l'offre est sensiblement supérieure à celle de ses concurrents, si celles-ci sont réputées répondre également au besoin. Si une offre bien plus chère que les autres est retenue, c'est que manifestement le besoin a été mal défini.

Il est de la responsabilité de l'acheteur de déterminer avec précision la nature et l'étendue des besoins à satisfaire (art. L2111-1). Les travaux, fournitures ou services à réaliser dans le cadre du marché public sont définis par référence à des spécifications techniques (art. L2111-2).

Les critères techniques permettent donc d'identifier l'offre présentant le meilleur rapport qualité/prix parmi celles appropriées (article 89 de la Directive 2014/24/UE). Leur rôle est de valoriser les apports, au-delà des exigences minimales, de telle ou telle offre. Une performance additionnelle ne peut donc justifier qu'un surcoût « raisonnable ».

A partir de quand une offre est-elle anormalement haute ?

A l'instar de la jurisprudence relative aux offres anormalement basses (TA Lyon, 24 février 2010, n° 1000573), constater un écart significatif entre le prix proposé par l'attributaire pressenti et ceux de ses concurrents devrait permettre de présumer le caractère anormalement haut de son offre.

Il n'est, en effet, malheureusement pas rare de constater des écarts de plusieurs dizaines voire centaines de pourcents entre l'offre de l'attributaire et une ou plusieurs autres offres par ailleurs classées. Accepter qu'une offre l'emporte alors qu'elle est 2 à 3 fois supérieure à une autre offre jugée appropriée, c'est donner au denier public une élasticité qu'il n'a pas.

Que faire dans ce genre de cas ?

Première possibilité, interdire aux acheteurs de notifier un marché si l'offre classée première est supérieure de X % (ex : 50%) à celle d'un concurrent dont l'offre est jugée appropriée. Cette évolution réglementaire est « radicale » et peut être compliquée à mettre en oeuvre.

Seconde possibilité, exiger de l'acheteur public, au-delà d'un certain écart (ex : 50%), qu'il justifie dûment sa décision de retenir une offre étonnamment haute, à l'instar de l'opérateur économique qui doit expliquer le pourquoi de son offre étonnamment basse.

Troisième possibilité, non exclusive des deux premières, ajouter à la liste des données essentielles l'écart (en %) entre l'offre de l'attributaire et la moyenne des offres reçues. Éventuellement, imposer également la communication de l'écart (en %) entre l'offre de l'attributaire et celle du soumissionnaire ayant proposé le prix (ou le coût) le plus bas. Cette transparence permettrait certainement une forme d'autocontrôle et de régulation des pratiques.