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[Tribune] Le Droit a-t-il une vision trop étroite de la RSE ?

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[Tribune] Le Droit a-t-il une vision trop étroite de la RSE ?
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Le critère de la performance des entreprises en matière de RSE est pris en compte s'il est en lien direct avec l'objet du marché, selon le Conseil d'Etat.

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Le Conseil d'État a récemment jugé non conforme l'appel d'offres d'une collectivité en raison de ses critères RSE jugés trop larges. Une décision qui interroge quant à sa vision et sa compréhension de cette démarche.

La performance des entreprises en matière de RSE : un critère au coeur du contentieux

Le Conseil d'Etat a rendu sa décision du 25 mai dernier, à la suite d'un contentieux portant sur la contestation d'un appel d'offres par Nantes métropole relatif à la passation d'un accord-cadre multi-attributaires pour la réalisation de travaux d'impression. Une société évincée de l'appel d'offres a formé un recours en annulation contre celui-ci. Par ordonnance du 9 janvier 2018, le juge des référés a fait droit à cette demande et a annulé l'appel d'offres. La métropole a alors formé un pourvoi en cassation à l'encontre de cette ordonnance et La Haute juridiction administrative vient de rendre sa décision.

Nantes Métropole avait effectivement intégré au cahier des charges des critères de sélection relatifs à la performance des entreprises en matière de RSE : lutte contre les discriminations, respect de l'égalité femmes-hommes, sécurité et santé du personnel, dépenses de formation des employés, stabilité des effectifs, limitation du recours aux contrats d'intérim... Mais au regard de la loi, ceux-ci ont été jugés trop larges ; ils ne peuvent faire l'objet de facteurs de décision dans le cadre d'un appel d'offres public. Seuls ceux relatifs au marché sont pertinents.

Une interprétation restrictive de l'application des critères

La décision du Conseil d'Etat interroge. Pas au niveau du droit, bien entendu, mais d'un point de vue éthique. Si quelques critères RSE peuvent être pris en compte à la lecture de cet arrêt, n'est-il pas un non-sens de les limiter à la seule catégorie objet du marché ? En filigrane, la décision du Conseil d'État ne bride-t-elle pas la mission d'intérêt général d'une collectivité comme désignant satisfaire les intérêts, valeurs ou objectifs qui sont partagés par l'ensemble de la société ?

Une démarche RSE est par essence globale et doit être considérée dans sa totalité et dans tous ses aspects sociétaux, économiques et environnementaux. Une vision parcellaire est un aveuglement qui autoriserait bien des entreprises à s'écarter de la vocation première de la démarche qui, selon la Commission européenne, dans son Livre Vert de 2001, "... n'est pas et ne devrait pas être séparée de la stratégie et des opérations commerciales puisqu'il s'agit d'intégrer les préoccupations sociales et environnementales dans ses stratégies et opérations. Un autre aspect majeur est la manière dont les entreprises interagissent avec leurs parties prenantes internes et externes..."

Et, l'ISO, International Organisation for Standardisation, définit la RSE comme "... La responsabilité d'une organisation vis-à-vis des impacts de ses décisions et activités sur la société et sur l'environnement, se traduisant par un comportement éthique et transparent qui contribue au développement durable , y compris à la santé et au bien-être de la société ; prend en compte les attentes des parties prenantes ; respecte les lois en vigueur et qui est en accord avec les normes internationales de comportement ; et qui est intégré dans l'ensemble de l'organisation..."

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Ainsi, si l'on revient au marché et à l'ordonnance qui condamnait notamment Nantes Métropole à verser des dommages au plaignant, on peut certes porter une attention particulière à l'utilisation de papier recyclé, à des encres respectueuses de l'environnement... Mais pourquoi faire fi des autres critères de la RSE ? Pour grossir un peu le trait et le rendre plus explicite, un imprimeur d'Europe de l'Est pourrait très bien répondre à ces deux critères principaux mais présenter un bilan carbone déplorable du fait même de son éloignement, ne pas appliquer l'égalité homme / femme, avoir une gouvernance d'entreprise peu participative ou ne pas avoir mis en place des relations responsables avec les fournisseurs et partenaires...

De la même façon, en suivant cette logique doctrinale, un marché de restauration collective ferait attention au pourcentage d'aliments bios mais négligerait leur provenance ; souvent importés du bout du monde par avion ou bateaux ils présentent in fine au bilan carbone désastreux. Sans compter qu'ils sont parfois produits dans des exploitations dont les conditions sociales sont très éloignées de nos standards nationaux. Quant au marché des télécoms, selon les positions du Conseil d'Etat, ne devraient être pris en compte que les dispositifs de recyclage d'anciens appareils ou encore leur frugalité énergétique... Mais quid de la politique sociale des opérateurs ? Pourquoi ne pas prêter une attention particulière aux entreprises qui ont mis en place des programmes de prévention des risques, de santé et de bien-être au travail ? L'histoire récente en France (cf. la procédure judiciaire en cours à l'encontre de France Télécom) invite pourtant à être attentif à l'ensemble des critères si l'on veut être en mesure de porter un jugement fiable en matière de RSE.

Nous pouvons espérer que les prochains dossiers, car il y en aura certainement d'autres de cette nature, amèneront sans doute les juges administratifs à interpréter différemment la portée des engagements RSE pour se rapprocher à l'avenir des définitions de la Commission européenne ou encore de l'ISO. Il est aujourd'hui pour le moins une lecture quelque peu normative et restrictive de la démarche RSE. D'un point de vue éthique, ne serait-il pas de l'intérêt de tous de plébisciter les entreprises globalement vertueuses ?

Par François Perrin - associé d'Euklead - François Perrin est un des membres fondateurs d'Euklead pour lequel il est en charge du Business Development et du management de projets. François Perrin siège également au bureau du Medef Gironde, à la CCI de Bordeaux et au comité d'audit de Kedge Business Scool.

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