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L'information sur la non application des pénalités de retard constitue un délit de favoritisme

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Le ministère de l'Économie a éclairci une situation à laquelle les collectivités publiques peuvent être exposées.

Le fait d'informer un candidat que les pénalités de retard ne lui seraient pas appliquées peut-il être assimilé à un délit de favoritisme ? Oui, a répondu le 21 février le ministère de l'Économie et des Finances (Minefe), au sénateur Jean-Louis Masson. En conséquence, cela peut conduire à l'annulation de la procédure du marché. Voire à celle du marché lui-même, s'il a été conclu.

Selon l'élu, qui reprend le Code des marchés publics, «les acheteurs publics sont libres de définir le montant des pénalités de retard» et d'en exiger, ou non, le recouvrement. Or, souligne Jean-Louis Masson, «cette situation peut parfois créer des distorsions de concurrence». En effet, c'est en fonction du montant de ces pénalités que les candidats fixent leurs propositions de prix. Il poursuit en soulignant que dans le cas d'un marché accompagné de pénalités de retard très dissuasives, «une entreprise bénéficiant par exemple de la bienveillance d'un maire» sait que ces pénalités pourront ne pas lui être appliqués. Cet avantage lui permettrait alors de proposer un prix plus faible dans son offre.

Sans contester l'existence de ces pratiques, le Minefe se borne à rappeler que «le fait de procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire à la réglementation de la commande publique» tombe sous la qualification du délit de favoritisme au sens pénal. Et ajoute que l'entreprise bénéficiaire peut également être poursuivie pour recel de favoritisme.

Plus d'infos : vous pouvez lire la réponse du Minefe, publiée au JO du Sénat.