Les règles de la prospection électronique

Il y a près de cinq ans était adoptée la loi du 21 juin 2004, dite loi sur la confiance dans l'économie numérique. Face au développement de l'e-commerce, cette loi est toujours d'actualité. Elle l'est également face à la polémique autour d'un décret dont l'adoption est âprement discutée eu égard aux enjeux des libertés publiques des internautes. Enfin, elle l'est toujours, puisque la question de savoir s'il est possible d'adresser ou non de la publicité dans les boîtes e-mail des internautes se pose à tous les acteurs du commerce électronique.

La réponse à cette question a été donnée, car le principe, selon lequel des messages publicitaires, par communication électronique, ne peuvent être adressés à toute personne qui n'a pas donné son consentement, a été adopté. Les grandes lignes directrices de la Cnil, qui veille au respect des dispositions de cette loi, reprend également ce raisonnement. Par conséquent, aucun cybermarchand ne peut ignorer ces règles qui touchent, certes l'envoi d'e-mails, mais également l'envoi de SMS, MMS ou toute autre forme de communication électronique.

Consentement et prospection directe

Avant d'adresser un message publicitaire par e-mail, il convient de disposer du consentement préalable de son destinataire. Cette notion de «consentement préalable» a été expressément définie par la loi. Il s'agit de toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée par laquelle une personne accepte que des données à caractère personnel la concernant soient utilisées à des fins de prospection directe.

Cet accord exprès (en anglais «opt-in», NDLR) peut, par exemple, être donné lors de la signature d'un accord spécifique pour recevoir une telle prospection. Se pose toutefois la question de savoir si la case à cocher, présente dans bon nombre de formulaires, peut suffire. Tel semble être le cas lorsque l'in- formation de l'internaute est satisfaisante, sachant qu'à l'in- verse, selon la Cnil, la présence d'une case précochée serait contraire à l'esprit de la loi.

Des exceptions existent toute- fois à la possibilité d'adresser un message publicitaire par courrier électronique.

- Si l'on suit la position de la Cnil, la première dérogation à ce texte concernerait les personnes morales qui pourraient donc être contactées sans consentement préalable. Toutefois, la notion de démarchage de telles personnes semble particulièrement complexe, puisqu'encore convient-il d'adresser ces messages à des adresses impersonnelles. S'adresser directement à un salarié de la même entre- prise ne pourrait dès lors être envisagé.

- Deuxième dérogation toute- fois: celle prévue par la loi qui autorise la prospection directe lorsque les trois conditions sui- vantes sont réunies.

- Première condition: les coordonnées du destinataire, aux- quelles ce message va être adressé, doivent être recueillies directement auprès de lui, sa- chant que, bien évidemment, il convient que les dispositions relatives à la loi informatique, fichiers et libertés aient été respectées, notamment, l'obligation d'information.

- Deuxième condition: il est possible d'adresser un message e-mail à une personne dans le cadre d'une prospection directe qui ne concernerait que des produits ou services analogues fournis par la même personne physique ou morale ayant adressé le message.

- Troisième condition: il convient d'offrir la possibilité aux destinataires de s'opposer, de manière expresse, simplement et sans frais, à l'utilisation de leurs coordonnées. Ces règles doivent, par ailleurs, être rappelées chaque fois qu'un nouveau courrier électronique de prospection leur est adressé.

Information et prospection directe

L'envoi d'une prospection directe, avec ou sans le consentement de son destinataire, implique également de respecter des règles de forme. Ces messages doivent indiquer les coordonnées auxquelles les destinataires peuvent obtenir que les communications électroniques cessent et ce, sans aucun frais. L'identité de la personne pour le compte de laquelle la communication est émise doit être mentionnée. Ne peut également être indiqué, dans une communication électronique, un objet sans rapport avec la prestation ou le service pro- posé. A défaut, il est probable que les sanctions pénales afférentes à la publicité trompeuse s'appliquent, comme pour tout autre média. Le texte adressé par e-mail devra donc veiller à ne pas comporter de propos ou de présentation fausse ou de nature à induire en erreur, de publicité comparative illicite ou bien encore, sans respecter les dispositions particulières à un secteur tel que le tabac, l'alcool, les crédits...

La prospection électronique est donc encadrée, tout comme le démarchage et ce, même si elle s'exprime dans un espace qui pourrait sembler être celui de la liberté.

Brigitte Misse, avocat auprès de la Cour d'appel de Paris