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Les spécificités du code des assurances

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Certaines dispositions législatives du code des assurances priment sur le code des marchés publics. Des singularités sont à prendre en compte en matière de candidature ou de reconduction de ce type de marché.

Le code des assurances prévaut

Le code des assurances comporte une partie législative qui s'impose aux dispositions réglementaires du code des marchés publics (CMP). Ce singularisme suppose une vigilance accrue de l'acheteur, qui doit bien distinguer les éléments des marchés publics d'assurances issus des pratiques, usages de la profession, et ceux issus du code des assurances s'imposant donc en cas de contradiction avec le code des marchés publics.

Attention aux candidatures

Plusieurs opérateurs économiques pouvant répondre aux marchés publics d'assurances, le pouvoir adjudicateur ne doit pas s'orienter vers un mode de distribution en particulier: compagnies d'assurances ou intermédiaires (courtiers, agents généraux...). Or les intermédiaires sont soumis à l'obligation d'immatriculation au registre des intermédiaires en assurance (art. R 512- 1 du code des assurances) et représentent une entreprise d'assurances. Pour la candidature, le pouvoir adjudicateur doit exiger la communication de l'immatriculation et le nom de l'entreprise d'assurances représentée. Et veiller à ce qu'un assureur ne présente pas plusieurs offres par le biais de différents intermédiaires. Selon le CMP, «un même opérateur ne peut être mandataire de plus d'un groupement pour un même marché». Mais il n'existe aucune définition du groupement d'opérateurs économiques en matière d'assurances. Enfin, la jurisprudence «Fabricom» interdit d'exclure une assistance à maîtrise d'ouvrage intervenue en amont d'une procédure.

Contourner les «réserves»

Les assureurs émettent souvent des réserves ou amendements sur les montants des franchises ou des garanties. Pour contourner cet écueil, l'acheteur peut prévoir la possibilité pour les candidats de proposer des variantes. Il doit alors préciser les exigences minimales (éléments intangibles), ainsi que les modalités d'appréciation des variantes (lors de l'analyse des offres). Si le besoin est exprimé précisément en joignant un état de sinistralité, les réserves n'ont pas lieu d'être.

Eviter la tacite reconduction du marché

Le code des assurances (tacite reconduction) et le CMP (reconduction expresse) s'opposent. Pour garantir une sécurité juridique, il est conseillé de prévoir une durée pluriannuelle assortie d'une faculté périodique de résiliation, avec préavis pour les deux parties. Le pouvoir adjudicateur a ainsi le temps de relancer une procédure en cas de résiliation. Contrairement au CMP, la résiliation n'est pas une prérogative de puissance publique. Mieux vaut anticiper la possibilité de résiliation pour le titulaire (art. L 113-12 du code des assurances).

Les zones d'ombre

La notion de «prix provisoires», qui peut s'avérer utile pour ce type de marché, n'est abordée ni par le droit des assurances, ni par l'article 19 du CMP. Or, les marchés d'assurances donnent souvent lieu à résiliation unilatérale par l'assureur en raison de mauvais résultats en termes de sinistralité. Les prix étant définitifs (art. 17 du CMP) sur la durée du marché, une solution doit être trouvée. Une zone d'ombre persiste quant aux taxes s'appliquant aux marchés publics d'assurances. Celle-ci est renforcée par l'erreur de la circulaire de 2007, qui affirme que le montant des marchés s'apprécie hors taxes, alors que l'article 7 de la directive mentionne bien hors TVA. La nuance est considérable.

L'expert

Séverin Dodo est responsable marchés publics à l'Onema, l'Office national de l'eau et des milieux aquatiques.

Séverin Dodo, responsable marchés publics à l'Onema