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Comment éviter le délit de marchandage ?

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Dans le contexte économique actuel, les sociétés ont de plus en plus recours à l'externalisation. La mise à disposition de salariés pouvant entraîner l'application de dispositions protectrices du droit du travail et remettre en cause l'opération même, une attention particulière doit être accordée à la rédaction des contrats, notamment en ce qui concerne le délit de marchandage.

Le délit de marchandage est encadré par l'article L. 8231-1 du code du travail, qui prohibe toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre susceptible de causer un préjudice au salarié ainsi mis à disposition ou de contourner des dispositions légales ou les stipulations d'une convention ou d'un accord collectif du travail. Cette problématique concerne tous les secteurs dans lesquels du personnel additionnel sera mis à disposition. Celui des prestations intellectuelles doit faire l'objet d'une attention particulière.

Par Olivier Wajnsztok directeur associé du cabinet AgileBuyer, spécialisé dans les achats opérationnels.
AgileBuyer propose également des prestations de conseil stratégique.

La responsabilité de l'acheteur

Par sa fonction, l'acheteur de prestations intellectuelles est fortement exposé et doit vérifier que les règles de base et principes contractuels sont bien respectés.

Lors de l'achat de prestations intellectuelles, il doit s'assurer que la tâche, objet du contrat, est nettement définie: livrables concrets, délais, engagement de résultat. L'acheteur doit également définir la situation du personnel détaché et son encadrement. En effet, le personnel mis à disposition doit être exclusivement encadré et dirigé par son employeur et doit jouir d'une autonomie par rapport aux autres salariés du client. On tolère néanmoins la coordination de l'activité par le client pour assurer la bonne réalisation de la mission.

Lors de prestations de travaux, il faudra aussi prêter attention à l'aspect fourniture de matériels. En effet, le personnel mis à disposition viendra, par exemple, avec sa propre caisse à outils.

Les clés

- Travailler avec une entreprise ou un cabinet spécialisé dans la prestation demandée - Il faut s'assurer que le contrat précise bien l'objet du marché - Ne pas désigner l'intervenant comme objet de la vente - Penser à prévoir une rémunération au forfait basée sur des livrables - Il est nécessaire d'éviter tout lien de subordination entre l'intervenant et le client.

Point-clé, la rémunération

La rémunération du prestataire doit être fixée au départ et forfaitairement. Ce prix sera fixé de manière objective en fonction de l'importance des travaux à réaliser et des délais impartis. Le nombre de salariés mis à disposition ou le nombre d'heures effectuées ne devront pas apparaître comme unités d'oeuvre dans le calcul du forfait. L'idéal pour l'acheteur est bien sûr de négocier un prix global pour une prestation avec obligation de résultat. Cette pratique de «forfaitiser» plutôt que de facturer au temps passé - comme en régie par exemple - oblige le client et le prestataire à définir un objectif et des résultats concrets et mesurables.

Attention aux sanctions!

Si ce thème est d'une grande importance c'est parce que les sanctions sont lourdes. En effet, des sanctions pénales (emprisonnement, amende) et civiles sont encourues. Côté civil, un salarié «prêté» dans un cadre illicite pourra solliciter la reconnaissance de l'existence d'un contrat de travail. Afin d'éviter ce genre de situation, mieux vaut respecter quelques règles simples (lire les clés).