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Ces fournisseurs qui faussent la concurrence

Décision Achats N°123 - 01/04/2009 - Florent Maillet

Chaque année, une demi-douzaine d'entreprises sont condamnées par le Conseil de la concurrence pour entente illicite dans les marchés publics. Un problème auquel les acheteurs sont peu sensibilisés. Pourtant, les procédures existent pour se faire rembourser les sommes indûment versées.

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Le pouvoir adjudicateur qui soupçonne l'une des formes d'entente peut saisir la DGCCRF, qui mènera des investigations avant, éventuellement, de saisir le Conseil de la concurrence. Encore faut-il que la collectivité ait des munitions suffisantes pour saisir la DGCCRF. Plusieurs indices peuvent donner l'alerte. Au vu de la jurisprudence, maître Marcellesi évoque d'abord le cas le plus «grossier» de deux offres parfaitement identiques: prix, prestations, lots... Une affaire de ce type a ainsi été révélée en 2007 par le Conseil de la concurrence. «En l'occurrence, il semblerait qu'un salarié de l'une des deux entreprises ait pris connaissance de l'off re de sa concurrente, à l'occasion d'une visite de chantier, et l'aurait recopiée.» Le mécanisme du mieux-disant était donc grippé.

Ces fournisseurs qui faussent la concurrence

Doris Marcellesi, Alain Bensoussan avocats

«Les ententes illicites créent l'illusion d'une concurrence sur un marché public.»

DÉTECTER LES OFFRES «DE COUVERTURE»

Dans la même veine, il peut s'agir d'un marché pour lequel une seule entreprise répond alors qu'elle a de nombreux concurrents dans son domaine d'activité. «Si le cahier des charges est clair, le besoin est bien exprimé et que l'off re existe, l'acheteur doit alors se poser la question: pourquoi d'autres entreprises n'ont pas répondu?», indique Eric Eberstein. Autre cas de figure: plusieurs offres sont remises mais une seule est complète, les autres faisant de la figuration. Il s'agit alors d'une offre de «couverture», les entreprises s'entendant pour faire en sorte qu'une société préalablement désignée remporte le marché. «Attention toutefois, nuance Eric Eberstein. Les entreprises formulant des offres qui ne sont pas susceptibles d'emporter le marché ne sont pas forcément coupables de s'être entendues. Il peut s'agir d'offres «cartes de visites»: la société a un carnet de commandes déjà bien rempli, et se porte candidate afin de se faire connaître et référencer par l'acheteur. Ceci relève de la simple stratégie commerciale et n'est évidemment pas interdit.» Les manoeuvres sont parfois plus retorses. Par exemple, alors que plusieurs offres sont parvenues sur le bureau de l'acheteur, il arrive que l'entreprise dont l'off re a été retenue «oublie» de produire dans les délais son attestation fiscale ou sociale, exigée dans tout marché. Ce qui l'élimine de la compétition, au profit de la seconde off re la mieux-disante. «Quand l'oubli vient d'une grande entreprise que l'on sait rodée aux procédures de marchés publics, cela peut surprendre», analyse Doris Marcellesi.

Depuis la fin février, les acheteurs peuvent s'appuyer sur un gendarme de la concurrence aux moyens renforcés. L'Autorité de la concurrence s'est en effet substituée, depuis cette date, au Conseil de la concurrence, avec des prérogatives élargies. Elle chapeaute désormais les agents enquêteurs de la DGCCRF, dont le nombre est passé de 130 à 190. «Pour qu'une enquête soit lancée, il faut des éléments de preuve sérieux», rappelle Eric Eberstein. Dans la majorité des cas, ceux-ci sont fournis anonymement par des salariés des entreprises participant à l'entente, ou par d'autres entreprises soupçonnant le mécanisme. Une bonne raison de plus pour stimuler la concurrence dans les marchés publics.

En pratique
Les principes à rappeler aux candidats des marchés publics

- Toute prise de contact avec d'autres candidats à un marché public, ayant pour objet d'influencer la procédure de passation ou de dévoiler des informations, est interdite.
- La simple participation à des réunions d'échanges d'informations est suffisante pour démontrer la participation à l'entente, dès lors que l'entreprise ne s'y oppose pas ou ne s'en distancie pas clairement.
- La preuve de l'entente ne nécessite pas la réunion de preuves matérielles: les déclarations de salariés ou des dirigeants d'entreprises candidates recueillies au cours de l'enquête pénale sont jugées suffisantes.

SOURCE: ALAIN BENSOUSSAN AVOCATS

Mots clés : Concurrence | Conseil de la concurrence | Concurrence déloyale | Entente illicite