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Un Code plus lisible pour les élus, mais...

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Le Code des marchés publics 2006 reste dans la continuité du précédent. Les pouvoirs publics avaient déjà anticipé dans la version antérieure la publication des directives de mars 2004 désormais obligatoires. Mais contrairement à ce que pourraient penser certains élus locaux, ce Code n'est ni un guide d'achat ni un vecteur de simplifications administratives.

@ Folkard Wunderlich - FOTOLIA

Après plusieurs mois d'attente, et quelques semaines d'application, le Code des marchés publics (CMP) 2006 a déjà fait couler beaucoup d'encre. Ce texte ne modifie en rien les principales règles antérieures mais les rend plus lisibles et plus souples. Cette nouvelle mouture s'apprécie avant tout selon la taille de la collectivité et le profil de l'acheteur. L'acheteur public chevronné le considère comme une évolution moins contraignante. En revanche, beaucoup d'élus n'y voient, à raison, qu'une liste d'obligations. Il ne s'agit pas, en effet, d'un guide de bonne gestion de la commande publique qui les aiderait à sélectionner, en toute légalité, l'offre économiquement la plus avantageuse, sans risquer une remise en cause de la procédure ou une sanction pénale pour mauvaise interprétation des textes. Face à ce constat, il semble opportun d'évoquer les points significatifs de la réforme. Et de tenter de démystifier ce nouveau Code.

Beaucoup d'élus ne voient qu'une liste d'obligations dans le nouveau Code des marchés publics qui, contrairement à ce que certains pouvaient penser, n'est pas à un guide de bonne gestion de la commande publique.

Des procédures formalisées plus faciles à mettre en oeuvre

Au niveau de la forme, ce CMP se divise en deux parties. La première recouvre le champ de l'ancien Code. La seconde concerne les administrations dénommées «entités adjudicatrices». Certaines notions ont disparu comme «la personne responsable des marchés» remplacée par «le pouvoir adjudicateur», objet de la partie 1 du CMP. Ce terme européen correspond à l'expression «personne publique» employée depuis bien des décennies. Cette substitution ne change rien sur le plan juridique: le maire ou le président d'une collectivité territoriale reste toujours le signataire.

Une autre amélioration porte sur les procédures formalisées qui deviennent plus faciles à mettre en oeuvre. Au niveau du fond, quelques modifications pourraient changer positivement les pratiques. Par exemple, au-dessus des seuils communautaires, l'appel d'offres n'est plus la règle pour les procédures formalisées (dialogue compétitif, procédures négociées...). Il s'applique désormais de préférence, quand il permet d'obtenir l'offre économiquement la plus avantageuse ou lorsque les autres procédures ne sont pas applicables.

Pour optimiser le processus d'achat, le Code introduit, par ailleurs, un nouvel outil contractuel européen: «l'accord-cadre». Ce type de convention, auquel se rattachent des marchés d'exécution au fur et à mesure de leur passation, s'assimile à une convention générale d'achat dont les marchés liés sont des contrats d'exécution. Une pratique qui peut s'avérer performante, notamment pour les fournitures et services, dont le montant annuel est supérieur au seuil européen, et pour les travaux d'entretien. Toutefois, sa rédaction et celle des marchés qui y sont liés ne sont pas seulement réglementaires, mais aussi opérationnelles et contractuelles.

Le Code instaure aussi une nouvelle procédure communautaire:«le système d'acquisition dynamique». Cette procédure entièrement électronique de passation de marché de fournitures courantes apparaît utile pour l'achat de produits d'entretien, de fournitures et de mobiliers de bureau, d'informatique... Elle semble destinée aux grandes collectivités et aux groupements d'achats.

Parmi les principales évolutions du Code 2006, l'une des mesures en faveur des PME consiste à privilégier l'allotissement. Une telle exigence ne pose pas de problème dans les communes disposant des compétences techniques, administratives et juridiques pour identifier les lots appropriés ou justifier l'impossibilité d'allotir. Pour les entités de taille inférieure, la règle de l'allotissement prioritaire n'est pas non plus un obstacle puisque beaucoup ont déjà pris l'habitude de le faire. Par exemple dans le bâtiment pour favoriser le recours aux artisans du second oeuvre. En matière d'achats de fournitures et de services, le lot unique se justifie dans les communes rurales, pour les projets supérieurs à 4 000 euros HT. En effet, l'allotissement augmenterait les coûts administratifs.

Le délit d'octroi d'avantages injustifiés

Le droit pénal ne menace pas les élus dans leur mandat à condition de prendre quelques précautions. L'acheteur public, élu ou agent, qui respecte la confidentialité des informations, maintient la liberté et l'égalité de traitement des candidats et justifie clairement ses choix, n'encourt pas de risque d'incrimination de délit d'octroi d'avantages injustifiés, dit délit de favoritisme, exposé dans l'article 432-14 du Nouveau Code pénal.
Cette infraction économique vise à la fois la préparation, la passation et l'exécution des contrats publics dès que l'irrégularité est intentionnelle même si le but n'est pas de favoriser. Par exemple:
- Communication à un seul candidat d'informations le favorisant (confirmation de commande ultérieure, communication d'étude préalable, non-respects des mêmes délais de réponse pour tous les candidats...);
- Insertion de clauses techniques sur mesure ou rédaction d'un cahier des charges dédié à un seul concurrent;
- Non-respect des procédures ou recours à une procédure de manière totalement injustifiée.

L'environnement pris en compte

Enfin, la prise en compte de la problématique environnementale est une avancée du Code, du fait même que l'écologie devient un élément incontournable dans la vie des collectivités territoriales. Cette problématique entre dans le processus d'attribution des offres sous le terme de «critères de performance en matière de protection de l'environnement». Ce nouveau critère va permettre de juger les offres au regard du développement durable, des risques environnementaux, du retraitement des consommables, des équipements ou encore des installations en fin de vie.

La publicité des avis devient, en revanche, un point juridique sensible, du fait des tribunaux et du Conseil d'Etat, et non du Code en lui-même. La publicité, surtout pour les procédures adaptées, risque d'entraîner, en effet, une inflation des dépenses puisque la jurisprudence considère qu'un projet présente souvent un caractère d'information nationale. En conséquence, l'insertion de l'avis de procédure adaptée dans un journal d'annonces légales, publié en local, n'est pas suffisante pour garantir une saine concurrence au vu de la jurisprudence. L'insertion dans une publication ou un site Web spécialisé à vocation nationale semble nécessaire, surtout si l'image de la collectivité ou du projet est un facteur de notoriété pour les fournisseurs.

Le nouveau CMP, n'ayant pas vocation à être une méthode de définition de besoins ou un guide d'achat, nécessite donc de la part des élus concernés un apprentissage suffisant pour savoir valider des projets et choisir des candidats et des offres dans les meilleures conditions. Les communes rurales auront peut-être intérêt à se regrouper ou faire appel à un expert technique pour définir leurs besoins et suivre la réalisation du projet. Elles peuvent également solliciter des spécialistes des questions administratives, achats et juridiques pour établir le dossier de consultation des entreprises (DCE).

Par Didier Adda, juriste au sein du cabinet TPC (conseil en propriété industrielle et ancien acheteur public

Mot clés : projet

Didier Adda